La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias desestima la querella criminal presentada por Pepe el Ferreiro contra la Consejera de Cultura del Gobierno del Principado, Mercedes Álvarez, por no ser los hechos imputados constitutivos de delito, y decretando el archivo de las actuaciones. Esta querella hacía referencia a una expropiación ilegal y un delito contra la propiedad intelectual, pero no tiene nada que ver con la vista que se celebró recientemente, por injurias y calumnias, que está aún pendiente de resolución por esta misma Sala. 

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AUTO

En Oviedo, a dos de Diciembre de dos mil diez

Excmo. Sr. Presidente.                   

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

Ilmos Srs. Magistrados

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

ANTECEDENTES DE HECHO

                        PRIMERO.-  Por la Procuradora DOÑA PILAR TUERO ALLER, actuando en nombre y representación de D. JOSÉ MARÍA NAVEIRAS ESCANLAR, se presenta escrito interponiendo Querella Criminal contra DOÑA MERCEDES ALVAREZ GONZÁLEZ, Consejera de Cultura y Turismo del  Gobierno del Principado de Asturias, junto con sus copias y demás documentos acompañados a la misma.

                        SEGUNDO.- La referida Querella fue registrada en esta Sala con el nº 8 de 2010 en el Libro de Registro General.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

                        PRIMERO.- Conforme al artículo 73.3.a) LOPJ , a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia le corresponde, como Sala de lo Penal, “El conocimiento de las causas penales que los Estatutos de Autonomía reservan al conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia”, entre las que deben considerarse incluidas las dirigidas contra el Presidente del Gobierno del Principado de Asturias y de los miembros del Consejo de Gobierno, dado lo establecido al respecto por el artículo 35.bis del Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias (LO 7/1981) : “1. La responsabilidad penal del Presidente del Principado y de los miembros del Consejo de Gobierno será exigible ante el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias por los actos cometidos en el territorio del Principado. Fuera de éste, la responsabilidad penal será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo”.

                        Así las cosas, figurando como querellada Doña Mercedes Álvarez González, Consejera de Cultura y Turismo de dicho Gobierno, resulta competente este Tribunal para examinar los hechos objeto de la querella y decidir si los mismos revisten “ab initio” las notas caracterizadoras de lo delictivo y si en ellos ha tenido, prima facie, algún tipo de intervención con significación penal la querellada. Todo ello en el bien entendido de que: a) el eventual carácter delictivo de los hechos objeto de la querella ha de ser enjuiciado en abstracto comprobando, en términos meramente indiciarios, si tienen cabida en algún tipo penal, pues el juicio valorativo a realizar en este momento se ciñe al plano de la subsunción típica, lo que significa que la desestimación de la querella por no ser los hechos constitutivos de delito sólo puede justificarse por su irrelevancia penal, esto es, por su absoluta falta de tipicidad, y, b) que el componente subjetivo que acota en el caso la competencia del Tribunal exige, como se anticipaba, una intervención con significación penal, prima facie, por parte de los aforados, pues sólo de esta forma podría justificarse la competencia definitiva del tribunal, así como el sometimiento al mismo de la querellada, de conformidad con lo establecido por el art. 272 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM).

                        SEGUNDO.- Los hechos objeto de la querella, relacionados en el escrito inicial presentado en esta Sala por el querellante, son los siguientes:

                        “Primero.-  Los Estatutos del Consorcio para la Gestión del Museo Etnográfico de Grandas de Salime comienzan diciendo “La creación del Museo Etnográfico de Grandas de Salime, fruto de los esfuerzos de José María Naveiras Escanlar…”

                        En su artículo 18 se dice “El patrimonio del Museo estará constituido por derechos de uso y disfrute… de las piezas en él depositadas”

                        Estos Estatutos fueron aprobados el 13 de enero de 1989, fecha en la que se constituyó el Consorcio, según información publicada en el BOPA Nº 75 de 1 de abril de 1989.

                        Parece evidente que las piezas y objetos que están dentro del Museo, no son propiedad ni de éste ni del Consorcio para la Gestión del mismo, y se reconoce de forma palmaria en los Estatutos, en cuyas primeras palabras se reconoce paladinamente que “la creación del mismo fue fruto de los esfuerzos de mi representado D. José María Naveiras Escanlar”.

                        Segundo.-  Todas las piezas existentes en el museo, a excepción de las que fueron compradas por el mismo y de las que constan las correspondientes facturas, son propiedad de mi mandante D. José María Naveiras Escanlar, que las fue recopilando a lo largo de los daños, rescatándolas del olvido, bien porque estaban abandonadas, bien porque las compró a sus propietarios, bien porque le fueron donadas. No tenemos una relación de todas las piezas, porque hasta el despido de que mi mandante fue objeto, no existía inventario de las mismas. Que D. José María Naveiras Escanlar siempre se consideró propietario de las piezas existentes en el Museo lo demuestra el hecho de que durante el año 2009 se fijó en diferentes sitios del Museo el pasquín que se acompaña como documento nº 1, en el que hace referencia a la colección que mi mandante fue realizando a lo largo del tiempo y de los objetos que le fueron cedidos por los vecinos.

                        Tercero.- Aparte de las piezas y objetos que forman parte de la exposición se encontraban en el Museo aproximadamente unas CINCUENTA AGENDAS escritas por mi mandante, en las que durante todos estos años (más de veinticinco), fue escribiendo sus vivencias, anécdotas, historias, cuestiones todas relativas al Museo y a Su Vida.

                        Cuarto.-  El día 26 de Enero del año 2010 le fue comunicado a mi mandante el despido y a partir de ese momento se le impidió le entrada en el Museo. El acto del despido fue objeto de la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social, que fue estimada declarando el despido improcedente, resolución que devino firme. Se acompaña copia de la Sentencia como documento nº 2. Como se puede ver desde el momento del despido se produjo por parte del Consorcio que preside la querellada una expropiación de los bienes que siendo propiedad de mi mandante permanecían expuestos en el Museo, sin cumplir los requisitos legales.

                        Quinto.- Previamente a la interposición de la presente querella presentamos ante la Consejería que preside la querellada un escrito de reclamación previa a la vía civil, con el ánimo de que simplemente se reconociera a mi mandante la titularidad dominical de todas las piezas, así como la autoría intelectual de lo escrito en las agendas, en cuyo escrito advertíamos que mi mandante estaba dispuesto a donar todos los bienes al Museo, a condición de que se le reconocieran los méritos que le corresponden, de que se disculparan por las injurias y calumnias contra él vertidas y se le rindieran los homenajes procedentes. Pues bien la querellada contesta mediante un certificado del acta de la sesión de la Junta de Gobierno del Consorcio que ella presidente de fecha 8 de abril de 2010 negando a  mi patrocinado el pan y la sal. Se acompañan como documentos números 3 y 4”.

                        TERCERO.- El querellante entiende que los anteriores hechos son constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual, previsto y penado en el art. 270.2 del Código Penal, por cuanto el Consorcio que preside la querellada esta almacenando en el Museo todas las Agendas en las que el querellante fue escribiendo sus vivencias en el Museo, en contra de su voluntad; y  otro de expropiación ilegal del art. 541 del Código Penal, por cuanto el Consorcio que la querellada preside expropió al querellante todos los objetos que fue recopilando a lo largo de su vida, y con los que creó el Museo.

                        CUARTO.- Es evidente que para valorar inicialmente si los hechos objeto de la querella  revisten caracteres de delito ha de partirse exclusivamente de los datos fácticos aportados por el querellante, teniendo en cuenta que, como señala en TS en su Auto de 9 de Febrero de 1998, la tipicidad es un presupuesto absoluto de admisibilidad de la persecución penal, de manera que la falta de tipicidad es fundamento en cualquier caso de la “denegatio actionis”, añadiendo que la inadmisión de la querella por inexistencia de los elementos objetivos y subjetivos de las figuras delictivas invocadas es lo procedente ya que ,de no hacerlo así, el art. 313 de la Lecrim quedaría sin contenido y se practicarían diligencias que lo único que permitirían y favorecerían es una dilación indebida en dictar una resolución de archivo que procedería desde el primer momento. (ATS 24-7-1998, entre otros). O sea que, presentada una querella o denuncia, la primera actividad del órgano jurisdiccional que debe conocer de la misma es la de analizar, aparte de su competencia, si concurren los requisitos legales exigidos con carácter específico y/o los requisitos formales de los artículos 277 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , caso de la querella, y, la llamada “fundabilidad” de la querella o denuncia conforme a las exigencias de los artículos 269 y 313 de la citada Ley procesal , de suerte que ante la no concurrencia de algunos de los elementos configuradores del tipo penal, el rechazo de la misma es lo procedente.

Conviene recordar la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, S de 13-10-1992), en el sentido de que la puesta en marcha de una pretensión punitiva exige un extremado juicio de ponderación sobre su admisibilidad “en evitación de las querellas o denuncias infundadas, con sus gravosas consecuencias.”. En definitiva, para evitar los procedimientos inútiles, de suerte que la instrucción o enjuiciamiento propiamente dicho sólo debe ser padecido por el querellado/denunciado cuando existan elementos suficientes para ello.

                        Es doctrina constitucional plenamente consolidada la de que el “ius ut procedatur” que ostenta quien se considere ofendido por un delito no contiene ni un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal, ni desde luego un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral (SSTC 203/1989, 191/1992, 37/1993). Al igual que es totalmente pacífica la doctrina que declara y reconoce la plena legitimidad tanto de los autos de inadmisión de la “notitia criminis”, los cuales pueden dictarse inaudita parte, como de los de sobreseimiento, pues “el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal” (STC 8-2-1993, núm. 37/1993).

                        Es incontestable, que el derecho fundamental de tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 24.1 de la C.E. no queda conculcado ni desconocido por la desestimación “a limine litis” de la querella o denuncia, si tal desestimación se produce mediante decisión judicial fundada en Derecho en el supuesto del artículo 313 Lecrim que de otro modo, quedaría sin contenido. Así lo declaran, entre otras muchas, las Sentencias del TC de 12 de junio de 1984, 20 de marzo de 1990 y 23 de mayo de 1990.

                        Esta conclusión se apoya, aparte de en las resoluciones ya recogidas del Tribunal Constitucional, en numerosos autos dictados por el Tribunal Supremo: 11 de noviembre de 2000, de 9 de mayo de 2000 , de 17 de julio de 2000 , de 27 de abril de 1998 , de 23 de abril de 1998 y  de 19 de enero de 2004 entre otros .

                        Pues bien, un estudio del relato de hechos contenido en el escrito de querella, puesto en consonancia con el Código Penal vigente hace evidenciar el que las conductas descritas por el querellante no pueden ser incardinadas en los tipos penales a que alude expresamente en la querella, ni en ningún otro precepto del mismo cuerpo legal, por lo que la desestimación o inadmisión de la querella formulada es la decisión procedente como se razonará a continuación.

                        QUINTO.- En síntesis, los hechos reseñados en el escrito de querella vienen a expresar, según  el querellante, que desde el 26 de Enero de 2010 en que le fue notificado el despido (después declarado improcedente por el Juzgado de lo Social de Avilés), se le impidió la entrada al Museo, produciéndose, desde ese momento, una “expropiación”  de todas las piezas existentes en el mismo que, con excepciones, son “propiedad” del querellante.

Igualmente se afirma que también se encuentran en el Museo unas 50 Agendas, aproximadamente, escritas por el querellante en las que durante más de veinticinco años fue escribiendo “sus vivencias, anécdotas, historias, cuestiones todas relativas al Museo y a Su Vida”.

                        Estos son, resumidamente expuestos, los hechos relevantes que resultan del escrito de querella y de los documentos que con él se acompañan, desprovistos de calificativos, conjeturas y juicios de intenciones sin refrendo fáctico ni documental.

                        SEXTO.- Los referidos hechos no son típicos por no poder ser subsumidos en los delitos a los que se alude en la querella, ni en ningún otro tipo delictivo, como ya se anticipó.

                        En primer lugar, el delito que describe y tipifica el art. 541 del CP vigente, es la garantía penal frente al derecho de propiedad, constitucionalmente protegido en el art. 33.3 de nuestra Carta Magna, al disponer que “nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”, enmarcándose dentro del Capítulo V del Título XXI (de los delitos contra la Constitución), en la Sección Tercera (de los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra otros derechos individuales) . Tal ubicación sistemática impone una interpretación con clara vertiente constitucional y no meramente legal del expresado delito, de modo que no toda irregularidad en la tramitación del expediente expropiatorio puede dar lugar a su conculcación, sino el haberse prescindido en absoluto de tal procedimiento, añadiendo la norma penal “fuera de los casos permitidos”, lo que refuerza el sentido del precepto, que es la proscripción de la confiscación o expoliación de propiedad privada, fuera de todo cauce legal y sin causa alguna justificada de utilidad pública o interés social. Por tanto, quien afirma haber sido victima del referido delito habrá de acreditar cumplidamente la propiedad sobre los bienes que dice le fueron expoliados o confiscados y, a partir de tal dato, examinar si concurren los demás requisitos legales del tipo penal tal y como los expone la STS de 28-12-01:

“El sujeto activo tiene que ostentar el carácter de autoridad o funcionario público, es decir, aquellos descritos como tales a efectos penales en el art. 24 del Código Penal.

b) La expropiación se refiere a toda clase de bienes (muebles, inmuebles y en general todos aquellos que constituyen el patrimonio de una persona).

c) Que se expropie a dicha persona de sus bienes fuera de los casos permitidos, lo que supone, en concordancia con el art. 33 CE, sin causa alguna justificada de utilidad pública o interés social.

d) Que se prescinda de todo procedimiento expropiatorio, es decir, sin cumplir los requisitos legales.

e) Que el sujeto activo actúe con dolo, que se traducirá en ánimo confiscatorio, no admitiéndose la modalidad culposa o imprudente, siendo prácticamente de nula incidencia la teoría del error, dada la condición de autoridad o funcionario público en el autor del delito, y el sentido de protección constitucional que impregna el contenido de la norma penal”.

Pues bien , en el presente caso ya parte el querellante de reconocer que no existía un inventario de las piezas depositadas en el Museo, lo que dificulta su identificación, y que no todas eran de su exclusiva propiedad, pues algunas fueron compradas por el propio Museo (se supone que con cargo a su presupuesto), lo que añade aún más dificultad a la hora de discernir titularidades, limitando el acervo probatorio a la interpretación de determinados pasajes de los Estatutos del Consorcio para la Gestión del Museo Etnográfico de Grandas de Salime, que datan de 13 de Enero de 1989 y a un “pasquín” firmado  por el querellante en el que se hace referencia  a  que la exposición  de la colección de piezas depositadas en el Museo fue una iniciativa suya en el año 1983.

                        Si a ello se añade que la Junta de Gobierno del Consorcio, entiende que “los objetos integrantes del Museo Etnográfico de Grandas de Salime son bienes patrimoniales” que se encuentran en posesión del Consorcio creado para su gestión, resulta evidente que lo que late en el fondo es una disputa sobre la propiedad de las piezas de la colección expuesta en el Museo que habrá de dilucidarse ante el orden jurisdiccional civil, tal y como la representación procesal del querellante apunta en el Hecho Sexto de la querella, con exclusión, por tanto, y por varias razones que por su evidencia no viene al caso su enumeración ni examen, de la presente vía penal a la que indebidamente se acudió forzando inadmisiblemente el tipo recogido en el art. 541 del CP.

                        En segundo lugar, el art.270.2, párrafo primero del CP castiga con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses  a “quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización”, es decir, de la “obra literaria, artística o científica” o de sus transformaciones, interpretaciones o ejecuciones artísticas (obra derivada).

La conducta imputada por el querellante es la de “almacenar” en el Museo la obra artística (“agendas” de las que afirma ser autor), contra su voluntad.

                        El tipo penal descrito responde a un bien jurídico merecedor de protección penal, que tras la reforma operada por el CP de 1995 aparece claramente caracterizado por los intereses económicos derivados de los derechos de explotación exclusiva de la propiedad intelectual, sin que quepa afirmar una tutela penal de los derechos morales del autor. Este bien jurídico se lesiona o se pone en peligro en función de la conducta típica que se realice: se lesiona con las conductas de distribución o comunicación por implicar actos de comercio que afectan a la expectativa de ganancia del autor o de la persona a la que haya trasmitido el derecho de explotación; y se pone simplemente en peligro cuando  todavía no hay actos de comercio, como sucede con la reproducción o el almacenamiento.

                        En definitiva, al menos, han de ponerse en peligro los intereses patrimoniales del autor o del adquirente de los derechos de explotación exclusiva de la obra, lo que exige que el almacenamiento esté destinado a cercenar tales derechos. Y, además, solo puede ser típico si los ejemplares almacenados son ilícitos y la conducta típica (almacenar) se realiza de forma “intencionada”, es decir con dolo directo.

                        Sin necesidad de entrar en calificar las referidas “agendas” como obra literaria, artística o científica, a los efectos de protección de la propiedad intelectual, pues su real contenido se desconoce, lo cierto es que la conducta imputada en nada se parece a la que es objeto del tipo penal, pues no se trata de ejemplares ilícitos, ni se  afirma por el querellante que la finalidad de la querellada sea poner en peligro los posibles derechos patrimoniales del autor, ni, obviamente, en la conducta descrita en la querella puede apreciarse el dolo directo que comporta el elemento subjetivo del tipo.

                        En definitiva, de nuevo se aprecia que la controversia, en suma, se limita a determinar la titularidad actual de las mencionadas “agendas”, ya  que la Junta de Gobierno del Consorcio afirma, en contra de lo sostenido por el querellante, que forman parte del Patrimonio Documental del Museo, cuestión que, al igual que sucede con las piezas expuestas, ha de resolverse en el ámbito civil.

                        En este supuesto ya no se trata solo de una forzada interpretación del tipo penal, si no que la elección realizada por el querellante tanto del precepto del CP como de la vía criminal resulta manifiestamente inadecuada.

                        SEPTIMO.- En consecuencia  con lo expuesto al no revestir los hechos objeto de la querella caracteres de delito, procede su desestimación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

                        Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

                        LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, ACTUANDO COMO SALA DE LO PENAL Y SIENDO PONENTE DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN EL ILTMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

ACUERDA

                         La desestimación “a limine” de la presente querella, por no ser los hechos imputados constitutivos de delito, y el archivo de las actuaciones.

                        Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra el presente Auto, cabe recurso de Súplica ante esta Sala en el plazo de tres días hábiles contados a partir del siguiente al de la última notificación a los que sean partes.

                        Así lo acordamos, mandamos y firmamos